INTRODUCTION

La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvre privée, dite loi MOP, avait pour objectif de renforcer la maîtrise d'ouvrage publique et répondait à l'inquiétude du gouvernement face à la tendance des collectivités locales à se décharger entièrement de leurs fonctions de maître d'ouvrage sur des intervenants privés, ce qui ne manquait pas de provoquer des conflits d'intérêts entre les maîtres d'ouvrage et les maîtres d'ouvre.

De plus, la Cour des Comptes était très critique à propos de la maîtrise d'ouvrage public, dans la perspective de sauvegarder les deniers publics et d'être plus rigoureux dans la construction des ouvrages publics.

Dans ce contexte, la loi MOP donne un réel statut au maître de l'ouvrage et au maître d'ouvre privé.

La loi du 12 juillet 1985 contient 4 apports fondamentaux :

- Elle définit la maîtrise d'ouvrage publique, au niveau organique (liste des personnes pouvant être maître d'ouvrage), et au niveau fonctionnel (liste des ouvrages soumis à la loi) ;

- Elle fixe les obligations du maître d'ouvrage, qui remplit une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre ;

- Elle organise la maîtrise d'ouvrage publique, notamment en donnant un statut législatif au conducteur d'opération et à la maîtrise d'ouvrage déléguée ;

- Elle précise enfin les rapports entre la maîtrise d'ouvrage publique et la maîtrise d'ouvre privée.

Il faut aussi relever que ce texte ne s'applique pas à tous les ouvrages construits par un maître d'ouvrage public. Il existe donc une maîtrise d'ouvrage publique “ dans le champ d'application ” de la loi du 12 juillet 1985, et une maîtrise d'ouvrage publique “ hors champ ”.

Aux termes de la première phrase de la loi MOP, “ ses dispositions sont applicables à la réalisation de tous ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure ainsi qu'aux équipements industriels destinés à leur exploitation ”.

La circulaire d'application du 4 mars 1986 donne comme exemple les chaufferies d'immeubles et les stations de pompage. Elle précise aussi que le texte s'applique non seulement à la réalisation d'ouvrages, mais aussi à la réhabilitation et à la réutilisation d'ouvrages existants.

La loi exclut expressément certains ouvrages de son champ d'application :

- les ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure destinés à une activité industrielle et dont la conception est déterminée par le processus d'exploitation. Le décret du 14 mars 1986 donne comme exemple les industries du pétrole et du gaz, les industries de traitement des déchets et les centrales de production d'énergie, de quelque nature qu'elles soient ;

- les ouvrages d'infrastructure réalisés dans le cadre d'une ZAC ou d'un lotissement ;

- les ouvrages des organismes HLM et OPAC (catégorie rajoutée par la loi du 13 juillet 1991) ;

- les opérations de restauration des édifices protégés en application de la loi sur les monuments historiques.

Le maître d'ouvrage peut bien sûr effectuer lui-même, par l'intermédiaire de ses propres services toutes les tâches qui lui ont été dévolues par la loi MOP (I). Toutefois, il peut mandater un certain nombre de missions (II).

I / Les attributions respectives du maître d'ouvrage et du maître d'ouvrage délégué

A. Le maître d'ouvrage

1. Qui peut être maître d'ouvrage ?

Le maître d'ouvrage est la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit. Responsable principal de l'ouvrage, il remplit une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre. Dans la plupart des cas, le maître d'ouvrage est propriétaire de l'ouvrage.

Dans son avis du 31 janvier 1995, le Conseil d'Etat a décidé qu'une personne publique a l'obligation d'être maître d'ouvrage des travaux de réalisation d'ouvrage de bâtiment ou d'infrastructure lorsque 4 conditions sont remplies :

- l'objet de l'opération doit être la construction même ou la réhabilitation d'un ouvrage pour le compte de la personne publique en cause ;

- l'ouvrage doit être destiné à devenir la propriété de cette personne dès son achèvement ;

- il doit être destiné à devenir entièrement sa propriété ;

- il doit avoir été conçu en fonction de ses besoins propres.

Ces conditions sont cumulatives.

Il y a des maîtres d'ouvrage publics et des maîtres d'ouvrage privés.

Les maîtres d'ouvrage publics sont :

- l'Etat et ses établissements publics,

- les collectivités territoriales et leurs établissements publics (hôpitaux, lycées.)

- les EPCI.

Les maîtres d'ouvrage privés sont :

- les organismes privés mentionnés à l'article L 64 du code de la Sécurité Sociale ainsi que leurs unions ou fédérations,

- les organismes privés HLM.

2. Ses missions

Le maître d'ouvrage public a à sa charge des obligations importantes :

- s'assurer de la faisabilité et de l'opportunité de l'ouvrage,

- déterminer la localisation de l'ouvrage,

- définir son programme et arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle,

- assurer le financement de l'ouvrage,

- choisir le processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé.

Faisabilité et opportunité

Cette étape a lieu avant de lancer des études plus importantes. Trois domaines sont concernés :

- la faisabilité technique de l'ouvrage envisagé

- la faisabilité économique du projet

- la faisabilité sociale, notamment pour les riverains.

L'opportunité est une décision politique. Le maître d'ouvrage doit se poser certaines questions : comment l'ouvrage sera-t-il perçu par la population ? Pourquoi construire cet ouvrage plutôt qu'un autre ? Y a-t-il un réel besoin de cet équipement ? etc.

Localisation

Le maître d'ouvrage est responsable du lieu où va s'édifier l'ouvrage. Il doit donc s'assurer de la capacité du sol à le recevoir (stabilité, risques naturels tels que inondations, glissements de terrain.) et de la compatibilité avec l'environnement préexistant (nuisances sur les populations, faune et flore.).

Définition de l'enveloppe financière et du programme

Ce sont les obligations les plus importantes.

L'enveloppe financière doit être décidée avant que les avant-projets ne soient arrêtés, sauf pour les projets de réutilisation ou de réhabilitation ainsi que pour les ouvrages complexes d'infrastructure.

Elle peut se définir comme la somme maximum que le maître d'ouvrage veut investir dans sa réalisation.

Mais d'après la Cour des Comptes, ces enveloppes sont souvent dépassées, pour cause de difficultés techniques imprévues, ou de coûts sous-évalués volontairement ou non.

Le programme est défini par la loi comme “ les objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d'insertion dans le paysage et de protection de l'environnement, relatives à la réalisation et à l'utilisation de l'ouvrage. ”

Le programme est une étude portant sur 5 grands points :

- la présentation de l'opération : genèse, nature, les principaux acteurs et leurs rôles ;

- les principaux objectifs qualitatifs et quantitatifs auxquels le maître d'ouvrage veut parvenir, comme la qualité du service à rendre celle du cadre bâti ;

- le contexte physique et urbain de l'opération : les principales caractéristiques du site, son milieu physique, son environnement ainsi que les voies d'accès existantes, les réglementations d'urbanisme propres au site.

- le fonctionnement futur de l'équipement : produits fabriqués, processus de fabrication.

- les contraintes et exigences générales en matière d'urbanisme, d'aménagement etc.

Cette partie, en raison de sa technicité, peut être confiée à un tiers appelé programmiste externe, qui peut être une personne publique ou privée.

Financement de l'ouvrage

Le maître d'ouvrage doit assurer le financement de sa future réalisation, par les trois modes de financement principaux : ses fonds propres, les subventions, les emprunts.

Processus selon lequel l'ouvrage est réalisé

Processus classique : maîtrise d'ouvrage / maîtrise d'ouvre / entreprise

Processus sophistiqué : la conception-réalisation (c'est-à-dire confier par contrat à un groupement de personnes privées une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux).

C'est aussi à ce stade que le maître d'ouvrage précise s'il compte avoir recours ou non à un mandataire, et le cas échéant quel est son choix de celui-ci.

B. Le maître d'ouvrage délégué

La délégation de maîtrise d'ouvrage n'est pas une novation de la loi MOP, et elle ne se limite pas à ses dispositions. En effet, la maîtrise d'ouvrage déléguée a été un procédé couramment utilisé avant la loi du 12/07/85. Par exemple, l'article 6 du décret du 27/11/62 relatif au financement de l'équipement scolaire du second degré prévoyait la possibilité pour les collectivités locales, par convention, de laisser à l'Etat la direction et la responsabilité des travaux de construction des bâtiments scolaires.

Le droit antérieur à la loi MOP et la jurisprudence admettaient donc déjà la pratique du maître d'ouvrage délégué. Cette reconnaissance découle désormais, en ce qui concerne les travaux publics, de la loi elle-même et notamment de son article 5 qui impose la conclusion d'une convention de mandat entre le maître de l'ouvrage et son délégataire.

1. Qui peut être maître d'ouvrage délégué ?

L'article 3 de la loi du 12/07/85 dispose que : “ Dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, le maître d'ouvrage peut confier à un mandataire, dans les conditions définies à l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie de [certaines] attributions. ”

Les personnes à qui le mandat peut être confié sont les suivantes :

- l'Etat et ses établissements publics ;

- les collectivités territoriales et leurs établissements publics, à l'exception des établissements publics sanitaires et sociaux qui ne pourront être mandataires que pour d'autres établissements sanitaires et sociaux ;

- les personnes morales dont la moitié au moins du capital est détenue directement ou indirectement par l'Etat et ses établissements publics ;

- les collectivités territoriales et leurs établissements publics à condition qu'elles n'aient pas une activité de maître d'ouvre ou d'entrepreneur pour le compte de tiers ;

- les offices d'HLM (mais seulement au profit d'autres HLM ) ;

- les SEM ;

- les établissements publics d'aménagement Ville Nouvelle ;

- les établissements publics concernant les comptes spéciaux du Trésor ;

- et enfin, toute personne publique ou privée qui réalise une ZAC ou un lotissement.

Le mandataire sera bien évidemment soumis aux dispositions de la loi MOP.

Il ne faut pas confondre le maître d'ouvrage délégué et le conducteur d'opération auquel le maître d'ouvrage peut recourir, mais uniquement pour une mission d'assistance générale à caractère administratif, financier ou technique. Le conducteur d'opération n'a donc qu'une mission d'assistance et de conseil.

2. Ses missions

L'une des ambitions majeures de la loi MOP était tout à la fois de clarifier les missions confiées au mandataire mais aussi de limiter leur étendue. En effet il apparaît clairement que certaines missions sont incontestablement insusceptibles de délégation (tel est le cas de l'établissement du programme et de la fixation de l'enveloppe financière prévisionnelle).

L'article 3 de la loi dispose : “ le maître de l'ouvrage peut confier au mandataire [.] tout ou partie des attributions suivantes :

- la définition des conditions administratives et techniques d'étude et d'exécution des de l'ouvrage,

- la préparation du choix du maître d'ouvre, la signature du contrat de maîtrise d'ouvre (après approbation par le maître de l'ouvrage ) et la gestion du contrat de maîtrise d'ouvre,

- l'approbation des avant-projets et accords sur le projet,

- la préparation du choix de l'entrepreneur, la signature du contrat de travaux (après approbation du maître de l'ouvrage ) et la gestion du contrat de travaux,

- le versement de la rémunération de la mission de maîtrise d'ouvre et des travaux,

- la réception de l'ouvrage.

Afin d'éviter un dessaisissement trop important des maîtres d'ouvrage publics, le législateur a pris soin de dresser la liste des missions que ces derniers sont autorisés à confier à leurs délégataires. Cette énumération ne constitue cependant qu'un cadre à l'intérieur duquel les maîtres d'ouvrage et leurs délégataires sont invités à aménager leurs relations.

Nous pouvons donc déduire qu'il existe 3 catégories de missions:

celles qui sont insusceptibles de délégation (cf l'élaboration du programme, la détermination de l'enveloppe financière.),

celles qui sont susceptibles de délégation mais dont l'exercice est subordonné à l'approbation du maître d'ouvrage (cf signature des contrats entre le maître d'ouvre et les entrepreneurs),

et celles pouvant faire l'objet d'une délégation pleine et entière (c'est-à-dire la définition des contrats administratifs et techniques selon lesquelles l'ouvrage sera étudié et effectué, la préparation du choix du maître de l'ouvrage et de l'entrepreneur, le versement de la rémunération des maîtres d'ouvrage etc.).

Après avoir vu les attributions respectives du maître d'ouvrage et de son délégataire, nous allons nous intéresser au procédé contractuel qui régit leurs relations, à savoir le procédé des conventions de mandat.

II / Le régime juridique du mandat

Sous l'empire du droit antérieur à la loi MOP, la qualité de mandataire au maître d'ouvrage délégué était couramment admise par la jurisprudence. Elle découle désormais de la loi elle-même et notamment de son article 5 qui impose la conclusion d'une convention de mandat entre le maître d'ouvrage et son délégataire. Le mandat en question est un mandat conventionnel, exprès, spécial, conclu à titre onéreux et conforme aux dispositions du Code Civil.

A. La théorie du mandat

1. Une notion d'origine civiliste

Article 1984 du Code Civil : “ Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ”. C'est donc un contrat de représentation juridique, dont ledit représentant est librement désigné.

Le mandat est essentiellement une notion de droit privé. Il suppose que le mandataire représente le mandant, il se présente comme tel aux yeux des tiers qui le considèrent comme un représentant et non comme un personnage qui agit pour lui-même.

Le mandat est dit conventionnel lorsque le mandant a qualité pour faire l'opération qu'il charge le mandataire d'accomplir pour lui. Ce mandat réclame le consentement des deux parties. Mais ceux-ci peuvent être tacites, on parle alors de mandat tacite lorsqu'un mandat existe sans qu'il y ait manifestation explicite de volonté de part et d'autre (il n'y a pas d'écrit).

En matière contractuelle, le mandant n'est pas responsable de ce qui a été fait au-delà du mandat (article 1998). Le mandataire est libre d'exécuter à son gré la mission qui lui a été confiée ; sa liberté est entière sous réserve de respecter les limites définies par le mandat. Il est responsable des fautes qu'il commet sa gestion.

Le mandataire doit rendre compte de son mandat, en cours d'exécution et à la fin, à moins que le mandant ne l'en ait expressément dispensé. Le mandataire n'engage que des obligations de moyens et n'a pas d'obligation de résultat.

Il peut y avoir pluralité de mandataires, c'est-à-dire que plusieurs mandataires peuvent être chargés d'un même acte. Les tribunaux admettent qu'il y a une obligation de solidarité : chaque mandataire doit surveiller les autres et le dommage est dû pour le tout à l'erreur des uns et à la négligence des autres.

Le mandat substitue le mandant au mandataire dans tout ce que celui-ci a accompli en sa qualité. C'est ainsi que le mandant est seul lié envers les tiers avec lesquels le mandataire a contracté. Le mandataire reste responsable personnellement envers les tiers des délits qu'il a commis dans l'accomplissement du mandat, même si ceux-ci se rattachent étroitement à la mission dont il est chargé.

Le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire mais il n'est tenu que dans la mesure où le mandataire a agi conformément au pouvoir qui lui a été donné. Les tiers ne peuvent donc prétendre à l'engagement du mandant que dans la limite des pouvoirs qu'il avait conférés au mandataire.

Le mandat prend fin par la survenance d'une impossibilité d'exécuter, par l'arrivée du terme ou par la consommation de l'affaire. De plus, le mandant peut à tout moment révoquer le mandataire sauf clause d'irrévocabilité précisée. Le mandataire peut renoncer au mandat en notifiant sa renonciation au mandant. Le mandat cesse aussi par la mort de l'une des parties.

2. La transposition en droit administratif : une jurisprudence hésitante

Tout le problème réside dans la qualification ou non du mandat en contrat administratif.

Un contrat signé entre deux personnes privées peut lier une personne privée et une personne publique si un des deux signataires agit comme représentant d'une personne publique. Rien ne s'oppose alors à la qualification comme contrat administratif étant donné qu'à travers le mandataire c'est le mandant qui consent. C'est la théorie du mandataire transparent.

Le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, c'est-à-dire qu'il se présente en tant que représentant et que les effets de son consentement se produisent directement sur la tête du mandant. Ce mécanisme de représentation est parfois prévu par un texte, mais il est parfois appliqué sans texte et s'en remet donc à l'interprétation du juge.

Le mandat prévu par les textes

- L'article R 312-20 du Code de l'urbanisme prévoit que l'Etat, les collectivités locales et les établissements publics peuvent confier à des organismes aménageurs le soin de procéder “ en leur nom et pour leur compte ” à des acquisitions et travaux.

- La loi MOP permet aux collectivités publiques de confier à un mandataire une mission de maîtrise d'ouvrage.

Le mandat peut également résulter d'une convention

On est en présence d'un contrat administratif, que le juge va qualifier de contrat de mandat au vu de certains indices.

Ex : CAA Paris - 7 juillet 1992 - SA La Campinoise d'HLM : ce contrat administratif est un mandat dès lors qu'il est lié à l'aménagement d'une zone urbaine et renvoie à un cahier des charges.

L'existence d'un mandat a, par exemple, été admise pour le groupement national des produits laitiers, chargé par une convention de 1949 avec le haut commissariat au ravitaillement de conclure des contrats au nom de l'Etat : CE - 27 mai 1957 - Artaud.

Idem pour le Crédit Foncier, à qui une convention du 5 mai 1958 avait confié le soin de consentir des prêts aux rapatriés d'Algérie pour le compte de l'Etat : CE - 18 juin 1976 - Culard.

Un contrat expressément qualifié de mandat est-il forcément un contrat administratif ?

C'est l'examen des clauses du mandat qui peut le faire qualifier de contrat administratif.

Rappelons que les critères du contrat administratif sont :

- obligatoirement, une personne publique au moins présente au contrat et

- soit l'existence de clauses exorbitantes de droit commun

- soit l'exécution d'une mission de service public

Un contrat de mandat qui ne contient pas de dispositions dérogatoires au droit commun doit être soumis au juge judiciaire : TC - 27 mars 1952 - Office National de la Navigation contre Dalhez.

D'autres décisions se réfèrent à la participation du mandataire à l'exécution du service public, participation que l'ont peut considérer a priori comme directe par l'effet même du mandat. Une des premières décisions relatives au contrat de mandat retient par exemple que la convention conclue entre l'Etat et un tiers mandataire chargé d'effectuer, pour le compte de l'Etat, des opérations d'achat, de cession et de distribution d'approvisionnement, comportait la participation du mandataire “ à la gestion d'un service public ” et que “ dans les conditions où elle a été passée et par sa nature même, elle avait le caractère d'un contrat administratif ” :

CE - 7 janvier 1927 - Triller

Les conséquences du mandat

Selon l'arrêt CE - 24 février 1954 - Secrétaire d'Etat à la production industrielle c/ société des Ateliers Schwartz-Haumont, le droit commun établi par l'article 1998 du Code Civil veut que les règles applicables au mandant le sont au mandataire et que les actes du mandataire engagent le mandant dès lors que le mandataire a agi dans le cadre de ses pouvoirs.

Ces règles sont fréquemment appliquées en droit administratif.

Ainsi, l'article 4 de la loi du 12 juillet 1985 dispose que “ les règles de passation des contrats signés par la mandataire sont les règles applicables au maître de l'ouvrage. ”

Il a été jugé que les marchés conclus par une SEM mandataire de la ville de Paris sont susceptibles de faire l'objet d'un référé préfectoral, comme s'ils avaient été conclus par la collectivité elle-même : CE - 28 juillet 1995 - Préfet d'Ile-de-France c/ Société de gérance Jeanne d'Arc.

De même, le Conseil d'Etat a admis à plusieurs reprises que par l'effet de la représentation, l'administration mandante est responsable envers les personnes qui ont contracté avec le mandataire : CE - 30 janvier 1931 - Société Brossette,

CE - 25 juin 1975 - Ville de Joigny

La jurisprudence fait donc application du principe de représentation (avis du Conseil d'Etat du 22 janvier 1998).

Mais certaines ambiguïtés subsistent, en particulier au sujet de la question du mandat tacite.

Les mandats tacites, ou mandats imparfaits

C'est avec l'arrêt TC - 8 juillet 1963 - Société entreprise Peyrot que la théorie civiliste du mandat a été évoquée par les commentateurs. Le TC a en effet qualifié d'administratif un contrat conclu entre une SEM et une entreprise pour la réalisation d'une autoroute : les autoroutes sont par nature une activité de l'Etat, qu'elles soient réalisées directement par l'Etat ou par un concessionnaire agissant pour le compte de l'Etat. En l'espèce, la SEM aurait été mandataire transparent de la collectivité locale.

Cette solution a été confirmée par trois arrêts de 1975 :

CE - 30 mai 1975 - Société d'équipement de l'Auvergne

CE - 30 mai 1975 - Société d'équipement de la région montpelliéraine

CE - 5 juillet 1975 - Commune d'Agde

Dans ces cas, la personne privée titulaire d'un contrat d'aménagement a agi pour le compte de la personne publique en concluant un contrat avec une entreprise : ce contrat est donc administratif.

Cette action “ pour le compte de ” a été admise au vu d'un certain nombre d'indices : objet du contrat (ici, travaux publics), financement par des subventions, remise des ouvrages réalisés par les aménageurs aux collectivités locales qui bénéficient de la garantie décennale (biens de retour).

A partir de là, deux interprétations étaient possibles :

- soit une application de la théorie du mandat : une action au nom et pour le compte de l'Etat ;

- soit une extension de la jurisprudence Peyrot : une action pour le compte de l'Etat, mais sans représentation de celui-ci.

Application de la théorie du mandat

cf CE - 27 novembre 1987 - Société provençale d'équipement

En l'espèce, le juge a qualifié expressément le contrat entre une collectivité locale et un aménageur de mandat.

Mais, dans l'arrêt CE - 20 janvier 1992 - Ville de Talant, la SEM d'aménagement ne s'est pas vu reconnaître la qualité de mandataire.

On assiste donc à une instabilité juridique dans ce cas.

Extension de la jurisprudence Peyrot

cf CE - 27 janvier 1984 - Ville d'Avignon c/ Da Costa

Un marché avait été conclu entre la société d'équipement du Vaucluse et une entreprise pour le réaménagement de la place du Palais des Papes en Avignon. Au cours des travaux, un mur s'est effondré, blessant un ouvrier, M. Da Costa, qui demande donc réparation du préjudice à la ville. Celle-ci se retourne alors contre l'entreprise.

Le Conseil d'Etat a jugé que le marché avait été passé pour le compte de la ville d'Avignon, mais pas en son nom. Par là même, la ville est réputée n'avoir pas été partie au contrat, et donc étrangère à l'affaire elle ne peut pas se retourner contre l'entreprise. Si la SEM Vaucluse avait agi au nom de la ville, on aurait été en présence d'un mandat, et la ville aurait été considérée comme signataire transparent du marché, elle aurait donc pu mettre en cause la responsabilité de l'entreprise. Ici, la ville a dû supporter seule la réparation du préjudice.

On voit donc l'importance de la différence entre une action au nom et pour le compte de, et une action simplement pour le compte de. Dans le premier cas, il s'agit d'un mandat tacite, pas dans le second.

Différences avec d'autres modes de gestion

Avec la concession : le concessionnaire se rémunère sur les usagers, et exploite à ses risques et périls, ce qui n'est pas du tout le cas du mandataire.

Avec la régie intéressée : question débattue avec l'arrêt CAA Paris - 18 avril 1994 - Compagnie générale des eaux et syndicat des eaux d'Ile-de-France c/ Préfet de la région Ile-de-France.

La régie intéressée est plus proche du mandat car dans les deux cas c'est la collectivité locale qui supporte les frais de premier établissement ; le régisseur et le mandataire ne prennent aucune décision et ils n'engagent pas leur patrimoine. Le régisseur n'est qu'un moyen pour la personne publique qui reste chargée de l'exécution du service.

La différence sera faite en fonction du degré d'autonomie du régisseur : plus il est autonome, plus il se rapproche de la concession, et moins il l'est plus il se rapproche du mandataire.

Conclusion :

Il y a mandat administratif chaque fois qu'une autorité administrative, le mandant, confie à une autre personne, le mandataire, une mission de service public ou d'intérêt général sur la base d'une convention, d'une loi ou d'un règlement, pour agir en son nom et pour son compte, à condition que :

- le mandant ait une certaine liberté de choix pour désigner le mandataire et pour déterminer l'objet du mandat,

- le mandataire agisse au nom du mandant dont il engage la responsabilité,

- le mandataire ait une certaine liberté d'accepter ou de refuser le mandat,

- le mandataire jouisse d'une certaine indépendance par rapport au mandant,

- le mandant ait une certaine liberté pour mettre fin au mandat.

On a donc un mandat quand le mandataire agit au nom du mandant et pour le compte de celui-ci.

B. Les conventions de mandat de la loi MOP

L'article 5 de la loi MOP vient mettre fin à la pratique de la “ maîtrise d'ouvrage déléguée ” en prévoyant que les relations entre le maître de l'ouvrage et ses mandataires doivent être définies dans une convention écrite (cf arrêt “ Sieur Tur ”).

Cette convention doit comprendre, à peine de nullité, un nombre important de mentions minimales (dont : l'ouvrage faisant l'objet de la convention, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d'ouvrage constate l'achèvement de la mission du mandataire, les modalités de rémunération, les pénalités qui lui sont applicables en cas de manquement à ses obligations, les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître de l'ouvrage .)

La loi impose donc un formalisme au contrat à peine de nullité et stipule aussi que “ les règles de passation des contrats signés par le mandataire sont les règles applicables au maître d'ouvrage ” (article 4 al. 1 ). Cela signifie en particulier que si le maître d'ouvrage est soumis au Code des Marchés Publics, le maître d'ouvrage délégué le sera également.

Pour illustrer cette contractualisation des relations entre maître d'ouvrage et mandataire, on peut citer la jurisprudence suivante :

- CE - 20 mai 1994 - Commune de Saint-Egrève

- C.A.A Nancy - 4 mai 2000 - Commune de Saint-Lucipin

1. Conséquences de la convention sur les relations entre maître d'ouvrage et mandataire et entre le mandataire et ses cocontractants

La qualité de mandataire emporte de nombreuses conséquences, tant sur les rapports avec le mandant, que sur les rapports avec les autres cocontractants.

Les conséquences sur les relations entre le maître d'ouvrage et le mandataire

Ces conséquences concernent d'une part le mode de passation de la convention de mandat, d'autre part la responsabilité encourue par le maître d'ouvrage délégué vis-à-vis du maître d'ouvrage.

Concernant le mode de passation de la convention de mandat, la nature de la mission impartie au maître d'ouvrage délégué a pour conséquence de faire échapper la convention aux règles de publicité et de concurrence régissant les marchés (du moins en droit interne).

Concernant la nature de la responsabilité du maître d'ouvrage délégué à l'égard du maître d'ouvre :

il pèse sur lui une responsabilité contractuelle pour les fautes qu'il commet dans l'exécution de son mandat,

en revanche, il n'est pas soumis à la garantie décennale du Code Civil (art. 1792 et 2270) et il ne peut donc pas être appelé en garantie par un constructeur lui-même recherché sur le terrain de la responsabilité décennale.

Les conséquences sur les relations avec les cocontractants

A propos de la nature juridique des marchés passés par le maître d'ouvrage délégué, il est acquis que la qualité de la personne publique du maître de l'ouvrage permet de les considérer comme des contrats administratifs quand bien même ils seraient passés entre deux personnes privées :

CE - 1927 - Sieur Triller

CAA - 1966 - Sieur Bernard

TC - 1975 - Commune d'Agde

S'agissant du régime juridique des marchés passés par le maître d'ouvrage délégué, celui-ci est en partie déterminé par la loi en son article 4 qui dispose que “ les règles de passation des contrats signés par le mandataire sont les règles applicables au maître d'ouvrage ” (en l'occurrence, si le maître d'ouvrage est soumis au Code des Marchés Publics, le mandataire le sera aussi).

2. Les responsabilités du mandataire

L'inexécution ou la mauvaise exécution par le maître d'ouvrage délégué de ses missions l'expose à des sanctions (cf l'article 5 qui prévoit qu'à peine de nullité, la convention doit préciser les pénalités applicables au mandataire).

Parallèlement le maître d'ouvrage délégué peut voir sa responsabilité engagée à l'égard du maître d'ouvrage pour les fautes qu'il commettrait dans l'exécution de ses obligations (comme nous l'avons déjà souligné, cette responsabilité ne peut pas être de nature décennale, le maître d'ouvrage délégué n'ayant pas la qualité de constructeur).

On remarquera que cette responsabilité est limitée dans le temps, puisqu'elle s'achève avec le quitus délivré par le maître de l'ouvrage (le quitus est l'acte par lequel le mandant reconnaît que son mandataire a satisfait à ses obligations contractuelles : cf art.10 sur l'achèvement ). Le quitus libère donc le mandataire de ses obligations et interdit au maître de l'ouvrage de mettre en jeu sa responsabilité contractuelle (attention, cela suppose toutefois que le quitus ne soit assorti d'aucune réserve).

Reste à préciser quels sont les faits de nature à engager la responsabilité du mandataire, et quelles sont les possibilités d'exonération ou de décharge qui s'ouvrent à lui.

Les fautes de nature à engager la responsabilité du mandataire

On rappellera qu'il n'est tenu responsable que pour l'inexécution de ses seules obligations (limitation de sa responsabilité).

Sous réserve de cette limite, la responsabilité du maître d'ouvrage délégué s'étend à tous les manquements aux obligations que la convention de mandat met à sa charge.

On retiendra quelques exemples jurisprudentiels :

La responsabilité peut être retenue si le mandataire n'a pas pris les mesures nécessaires au respect des normes de sécurité obligatoires : CE - 1986 - Commune de Lagarde ;

Il sera responsable des conséquences préjudiciables d'un matériau inadapté qu'il a accepté malgré l'avis des services techniques : CE - 1985 - Régie immobilière de la ville de Paris ;

Il sera également responsable des conséquences de l'intervention sur le chantier de sous-traitants occultes dès lors qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour régulariser leur situation : CE - 1988 - Ville de Denain c/ Société Vanesse ;

Dernier exemple : une fois les travaux achevés, la responsabilité du mandataire subsiste s'il apparaît que l'ouvrage est affecté de malfaçons ou de défaut de conformité. Il lui appartient d'intervenir auprès des constructeurs pour qu'ils y remédient : CE - 1985 - Commune de Gray.

Les possibilités d'exonération ou de décharge du mandataire

Les causes d'exonération

En dehors de la force majeure et du cas fortuit, les causes d'exonération dont il bénéficie sont plutôt réduites. Il devrait en principe pouvoir invoquer la faute de son cocontractant (c'est-à-dire du maître de l'ouvrage) mais cette cause n'est pas toujours exonératoire, notamment en matière de sous-traitance : CE - 1988 - Ville de Denain c/ société Vanesse.

En toute hypothèse, il est acquis que le mandataire ne peut s'exonérer vis-à-vis de son mandant en invoquant la faute commise par l'un des constructeurs dans l'exécution de ses obligations contractuelles.

Les recours en garantie

A défaut de pouvoir invoquer utilement la faute des constructeurs comme cause d'exonération, le mandataire, sous réserve qu'il respecte les règles de procédure, peut les appeler en garantie ou exercer des actions récursoires contre eux. Toutefois, si la réception définitive a été prononcée sans que le mandataire n'ait reçu le quitus, celui-ci ne pourra plus agir en garantie décennale contre les constructeurs (rem.: le caractère inéquitable de cette solution la rend très contestable et montre toute l'importance que revêtent les conditions d'achèvement de la mission du maître d'ouvrage délégué).

3. Le contrôle des actes du mandataire

Il a été défini dans un avis du Conseil d'Etat du 22 janvier 1998.

En vertu du principe de représentation qui régit les relations mandant / mandataire, les contrôles prévus par les lois et règlements auxquels sont soumis les actes du maître d'ouvrage s'appliquent aux actes pris par le mandataire au nom et pour le compte de ce maître d'ouvrage.

Les contrats et marchés du mandataire sont donc soumis aux divers contrôles institués par les textes : contrôle financier, contrôle des commissions spécialisées des marchés, contrôle de légalité.

Les contrats signés par un mandataire relevant de la loi MOP sont en conséquence soumis à l'obligation de transmission des marchés conclus par ces mandataires, au nom et pour le compte des collectivités locales et de leurs établissements.

Il incombe au préfet territorialement compétent pour connaître des actes du mandant, d'exercer le contrôle de légalité sur les marchés conclus par les mandataires.

Par voie de conséquence, lorsque les actes du maître de l'ouvrage qui ont pour effet d'engager des dépenses sont soumis à certains contrôles financiers prévus par les lois et règlements, lesdits contrôles doivent s'appliquer dans les mêmes conditions aux actes de même nature et de même portée qui ont été pris par le mandataire au nom et pour le compte de ce maître d'ouvrage, notamment les contrats et marchés. Ces dispositions s'appliquent de plein droit aux actes du mandataire comme si ces actes avaient été pris par le mandant lui-même.

Ces solutions de principe sont valables non seulement lorsque le mandataire est une personne de droit privé mais également lorsque c'est une personne à laquelle s'appliquent pour les actes qu'elle accomplit en son nom propre, des contrôle de même nature que ceux qui s'appliquent au mandant, par exemple quand une collectivité locale est mandataire d'une autre.

Le mandant reste soumis à travers les actes de son mandataire aux contrôles qui s'exerceraient normalement sur ses propres actes en l'absence de mandat. Les règles à appliquer sont celles auxquelles est soumis le mandant et non le mandataire.

Conclusion : compatibilité de la loi MOP avec le droit communautaire

Suite à une plainte déposée par l'union européenne des promoteurs-constructeurs, la question de la légalité de la MOP par rapport au droit communautaire s'est posée de la manière suivante :

- En imposant une liste exhaustive de maîtres d'ouvrage délégués, la loi MOP entraînerait une distorsion de concurrence, car les personnes morales citées, même s'il n'est pas spécifié qu'elles doivent être françaises, n'existent que dans le droit public français. Les entreprises étrangères ne peuvent donc pas participer, elles sont exclues d'office. La loi MOP porterait donc atteinte à l'article 49 du traité d'Amsterdam, relatif à la liberté de prestation de service, principe essentiel du droit communautaire. Elle violerait donc le principe de non-discrimination.

- La mission de représentation juridique est-elle constitutive de prestation de services ? Le droit communautaire ne connaît pas la notion de mandat, mais la notion de “ faire faire ”. Si la réponse à la question posée plus haut est positive, le mandataire est donc assimilé à un prestataire de services et il doit de ce fait être soumis au droit communautaire et donc à la mise en compétition.

La loi est donc contraire aux traités européens, et la France va devoir corriger sa législation, sous peine d'être condamnée pour manquement à ses obligations communautaires.

Élodie DARIER

2005-01-31T16:37:32